‘Garanti ödemeleri ertelenemiyor, çünkü Türk değil Londra hukuku geçerli’

Koronavirüs tedbirleri kapsamında yurttaşlar şehirlerarası ulaşım 1 aydır yasaklı durumdayken, garanti ödemesi taahhüt edilen köprü ve otoyollar için ise sayaç işlemeye devam ediyor.

Ödemelerin ertelenememesinin nedenine dair ise Sözcü yazarı Nedim Türkmen dikkat çeken bir iddia ortaya attı. Türkmen, ertelememene nedeninde sözleşmelerde Türkiye hukukunun değil Londra hukukunun bağlayıcı olarak kullanıldığını yazdı. Türkmen, bağlayıcı olan Londra hukukunda ‘mücbir sebep’ olarak sayılan haller arasında salgın durumunun olmadığını, bu yüzden iktidarın erteleme için Londra Tahkim Kurulu’na başvuramadığını dile getirdi.

Sözcü yazarı Nedim Türkmen’in, “Müteahhitlere fahiş geçiş garantileri ödenecek… Araç garantisinin yolu Londra’ya düştü” başlıklı yazısı şöyle:

“Koronavirüs salgını ile geçiş garantisi verilen köprüler, otoyollar boş kaldı. Kamu-Özel İşbirliği kapsamında yapılan sözleşmeler uyuşmazlık durumunda Londra Tahkim Mahkemesi’ni adres gösteriyor.

Bilindiği üzere, Yavuz Sultan Selim ve Osmangazi köprüleri ile Avrasya Tüneli Yap-İşlet-Devret modeli ile geçiş garantisi verilerek, müteahhit firmalara yaptırılmıştır. Yap-İşlet-Devret modelli projelerde; müteahhit firmalara günlük ya da yıllık olmak üzere, araç geçiş taahhüdü verilmiştir. Sözleşme bedelleri dolara endekslenmiş olup, 2020 yılına kadar da taahhüt edilen araç geçiş sayısı sağlanamadığından müteahhit firmalara yüksek tutarda garanti ödemesi yapılmıştır. Covid-19 salgını ve alınan tedbirler kapsamında; hayat durma noktasına gelmiş, karayolu trafiği büyük oranda azalmıştır. Bu itibarla; salgın öncesi dönemde dahi taahhüt edilen araç geçiş sayışının karşılanamadığı düşünüldüğünde, bu yıl müteahhit firmalara fahiş tutarda garanti ödemesi yapılacağı açıktır.

Kanun var ama….

Yap-İşlet-Devret uygulama sözleşmeleri ile ilgili Türk hukuku uygulanabilse idi; tam bu durumu düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi konuyu çözüme kavuşturacaktı. Yani, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı “aşırı ifa güçlüğü” hali kapsamında uyarlanma talebinde bulunacak ve bütün dünyayı etkisi altında bırakan Covid-19 salgınının taraflarca öngörülmesi beklenemeyecek ve şartları bir taraf aleyhine dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede etkileyen olağanüstü bir hal olduğunu izah etmekte zorluk çekmeyecekti.

Yukarıda bahsettiğimiz araç geçiş garantili Yap-İşlet-Devret uygulama sözleşmelerinin ve Kamu-Özel İşbirliği sözleşmelerinin “ticari sır” kapsamına alınarak, kamuoyundan gizlenmesine rağmen; bu sözleşmelerde uyuşmazlık halinde İngiliz yasaları ve Londra Tahkim Kurulu’nun yetkili kılındığını dolayısıyla Türk kanunlarının uygulanamadığını satır aralarından çıkardığımıza göre, şimdi ne olacak?

Anglo-Saxon hukukunda; meteoroloji, savaş, politika gibi sebepler, hardship (umulmayan hal) teşkil eden hal ve şartlardan sayılır. Buna göre; “Anglo-Saxon” tipi mücbir sebebin meydana gelmesi nedeniyle, taraflardan biri akdi vecibesini kısmen veya tamamen yerine getiremezse, bu taraf diğer tarafa yazılı olarak makul sürede mücbir sebebi bildirecek ve bu mücbir sebep esnasında o tarafın vecibesi askıya alınacaktır. Mücbir sebep 6 (altı) aydan daha uzun sürerse, yazılı bir bildirimle taraflardan biri sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Fesih tarihine kadar yapılan işin bedeli ödenir. Buna alt müteahhitlerin sözleşmelerini feshetmek için, yapılan masraflarla işyerini kapatmak için yapılan masraflar ilave edilir.

Anglo-Saxon hukuk sisteminde (Common Law) “mücbir sebep” iddialarında atıf yapılan mevhum, Doctrine of Frustration’dır. Burada da Frustration iddiasının ileri sürülebilmesi için aranan şartlar şöyledir:

– Frustration(beklenmeyen hal) iddiasına yol açan olayın tarafların hata, kusur veya ihmalinden kaynaklanmaması gerekir.

– Olayın sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkması ve ayrıca sözleşmenin yapıldığı tarihte taraflarca öngörülemiyor olması gerekir.

– Frustration’ın sözleşmedeki şartların yerine getirilmesini imkansız hale getirmesi veya şartları çok ciddi veya vahim şekilde değiştirmesi gerekir.

İngiliz sicimi boynumuzda

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, salgın ile mücadele ettiğimiz ve vatandaşların devlet desteğine her zamankinden daha çok ihtiyaç duyduğu bu günlerde, Hazine’nin gereksiz ve fahiş tutarda müteahhit şirketlere yapacağı ödemeleri ödemeyip, vatandaşa destek amacıyla kullanmasının önü açmak için neden hâlâ Londra Tahkim Kuruluna başvurmamıştır? Her halde, tahkimden lehimize karar çıkmayacağına inanıyorlar. Ben başvuru yapılmamasını, böyle bir tahkime başvuru durumunda; sözleşmelerin bütün şartlarının, sözleşmelerde iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan hükümlerin ve basiretsiz kamu yöneticiliği örneklerinin ortaya saçılmasından korkulmasına bağlıyorum.

Müteahhitler vazgeçer mi?

Covid-19 pandemisi sebebiyle araç geçiş sayısının yüksek oranda azaldığı şu durumda, sözleşmenin değişen şartlara göre uyarlanması için; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın harekete geçmeyerek, borçlu olduğu halde “Alacaklı firmalardan talep gelmedi, sadece yüklenici firma mücbir sebep için başvurabilir” şeklinde açıklama yapmasını, ben boynumuza takılan İngiliz sicimine bağlıyorum. Ödeme yükümlülüğü devlette iken, müteahhitler “tahkim” şartı taşıyan sözleşmeleri varken, neden kazançlarından vazgeçsinler?

Yazımı iki soru ile bitirmek istiyorum:

1) Bu tür sözleşmelerde uyuşmazlıkların çözümünde neden yabancı bir hukuka göre uyuşmazlığın çözülmesine ihtiyaç duyulmuştur?

2) Bu köprü ve tünellerin depreme karşı sigortası var mı, varsa hangi bedel üzerinden sigorta ettirildi?”